di Alberto Foresi

L'istituto della famiglia, oggi come nel passato, è sempre stato considerato, tranne rare eccezioni, l'elemento minimo della coesione sociale. Per tale motivo l'organizzazione familiare è spesso stata oggetto di interesse normativo e legislativo, sì da impedire che, venendo meno tale entità, la collettività fosse esposta al rischio di forze eversive e disgreganti.
Nella società romana l'organizzazione dell'istituto familiare era particolarmente complessa ed articolata. Alla base vi era la familia, corrispondente alla famiglia quale la intendiamo oggi, formata da cittadini liberi; più familiares costituivano una gens; più gentes formavano una tribus. Lo Stato nella sua totalità - la res publica - era idealmente costituito dall'unione di più tribù. Nonostante tale complicata struttura piramidale, alla base di tutto vi era il vincolo matrimoniale.
Anche a Roma, come in ogni società umana giuridicamente organizzata, si pose il problema di determinare quali elementi e requisiti fossero necessari perché all'unione fra un uomo ed una donna si potessero collegare determinate conseguenze giuridiche. E ciò in riferimento sia alla prole nata dall'unione, alla quale veniva attribuito lo status giuridico che aveva il padre al momento del concepimento, sia al riconoscimento della condizione di coniugi, con conseguenze giuridiche anche in campo matrimoniale.
Diversamente da altre antiche popolazioni, presso le quali era praticata legalmente la poligamia, a Roma la configurazione giuridica del matrimonio e degli istituti ad essa collegati è rigorosamente monogamica. In epoca cristiana tale limitazione verrà estesa anche al concubinato, che, pur non essendo giuridicamente pari al matrimonio, verrà nella sostanza ad esso associato, divenendo la poligamia incompatibile con la presenza di un matrimonio o di un concubinato.
Per comprendere la struttura del matrimonio romano è opportuno differenziarlo dai concetti che sono alla base della struttura giuridica del matrimonio moderno. Nella moderna giurisprudenza, per l'esistenza del matrimonio è richiesto che l'uomo e la donna dichiarino in forme determinate dalla legge la loro volontà reciproca di contrarre matrimonio. Questo consenso iniziale reciproco fa sorgere il vincolo matrimoniale, il quale esiste e produce conseguenze giuridiche indipendentemente dal perdurare della volontà reciproca di essere marito e moglie e indipendentemente dalla vita in comune dei coniugi. Anche in caso di divorzio, lo scioglimento del matrimonio non avviene per la semplice manifestazione del venir meno della volontà reciproca di essere marito e moglie, in quanto la separazione deve essere sancita dalla competente autorità. Nel diritto romano, affinché si verifichi il divorzio, non è necessario che questo sia dichiarato da un'autorità esterna alla coppia o che i coniugi manifestino espressamente la volontà di sciogliere il matrimonio: è sufficiente che uno dei due coniugi non abbia più la volontà - cosa che si può manifestare con qualsiasi comportamento univoco - di essere unito in matrimonio perché questo sia considerato sciolto.
La reciproca volontà dei coniugi che fa sorgere il vincolo matrimoniale deve, per avere efficacia giuridica, essere diretta a costituire una unione monogamica per la durata della loro esistenza avente come scopo la formazione della famiglia, cioè di una società domestica fondata su rapporti reciproci di protezione e di assistenza, che comporta una comunanza di vita dell'uomo e della donna ed è diretta alla procreazione ed all'educazione dei figli nati dall'unione. È tuttavia necessario tener presente che non bisogna confondere l'oggetto di questa volontà costitutiva del legame matrimoniale con la durata di essa. Dire che la volontà dei coniugi deve essere diretta a costituire un'unione per tutta la durata dell'esistenza non significa che l'unione matrimoniale debba essere perpetua ed indissolubile o che non sia ammesso il divorzio. Significa piuttosto che, sino a quando questa volontà persiste, perché le venga riconosciuto l'effetto giuridico di costituire il matrimonio, deve avere per oggetto l'esistenza di un'unione duratura, non sottoposta né a termine né a condizioni.
In questa concezione del matrimonio appare evidente l'assoluta mancanza di valori connessi con la religione. Non che a Roma, nell'imminenza del matrimonio, non si praticassero cerimonie di carattere sacro. Però tali riti avevano lo scopo di attirare il favore degli dei sugli sposi, mentre era del tutto assente l'idea che due persone, unendosi, potessero contrarre vincoli od obblighi verso le divinità.
Tale concezione del matrimonio mutò gradualmente ma profondamente nella tarda antichità, come è testimoniato dalle costituzioni imperiali, soprattutto per l'influenza di concezioni cristiane. Apparentemente, ad esempio nella legislazione giustinianea, il matrimonio è sempre fondato sul consenso e sulla volontà reciproca dei due sposi. Tale volontà, tuttavia, non è più intesa come la volontà continua da cui dipende il perdurare del vincolo coniugale, bensì come volontà iniziale. Le norme emanate da Giustiniano e da altri imperatori cristiani rispecchiano la nuova configurazione giuridica del vincolo matrimoniale, il quale sorge da una manifestazione reciproca iniziale di volontà diretta alla costituzione del matrimonio e, una volta sorto, esiste indipendentemente dalla persistenza dell'unione coniugale. Anche se questa unione materialmente non esiste più e i due coniugi non vogliono più essere uniti in matrimonio, non per questo viene meno la loro reciproca qualità di essere marito e moglie né, tanto meno, cessa il vincolo giuridico che li unisce se non in presenza di un divorzio consensuale giuridicamente sancito dall'autorità competente. È proprio a partire da questa nuova fase della legislazione romana che vengono gettate le basi delle moderne concezioni giuridiche riguardanti l'unione matrimoniale e, al contempo, la progressiva analisi delle cause che possono portare alla sua legittima rottura.